Η παρένθετη μητέρα      

Σε συνταγματικό επίπεδο, το δικαίωμα της αναπαραγωγής βρίσκει την κατοχύρωσή του στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος. Καθένας έχει δικαίωμα με βάση την ανάπτυξη της προσωπικότητάς του να αποκτήσει απογόνους σύμφωνα με τις επιθυμίες του. Κατά συνέπεια η προσφυγή στις ιατρικές μεθόδους, προκειμένου να αποκτηθούν τέκνα, εντάσσεται στο προστατευτικό πεδίο του Συντάγματος, αρκεί η άσκηση του δικαιώματος της αναπαραγωγής να μην προσκρούει σε δικαιώματα άλλων, να μην παραβιάζει το Σύνταγμα και να μην προσβάλλει τα χρηστά ήθη.

Θέμα αντίθεσης στους περιορισμούς αυτούς συζητείται ότι μπορεί να υπάρχει σε τρεις περιπτώσεις α) στη μεταθανάτια γονιμοποίηση, β) στην τεχνητή γονιμοποίηση άγαμων μοναχικών γυναικών και γ) στη χρησιμοποίηση «παρένθετης» κυοφόρου γυναίκας. Μπροστά στα διλήμματα αυτά ο Έλληνας νομοθέτης για την εκπόνηση του ν. 3089/2002 είχε δύο σταθερά ερείσματα: 1) το Σύνταγμα και 2) τη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης του Οβίεδο του 1997 για «τα ανθρώπινα δικαιώματα και τη βιοιατρική», που κυρώθηκε στην Ελλάδα με το ν. 2619/1998 (βλ. Εισηγητική Έκθεση του ν. 3089/2002 σε Κώδικα Νομικού Βήματος 2002.2623 και Βιβλιοθήκη Κριτικής Επιθεώρησης «Ιατρική Υποβοήθηση στην Ανθρώπινη Αναπαραγωγή και Αστικό Δίκαιο», εκδ. 2002, σελ. 25).

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1458 ΑΚ, το οποίο περιέχεται στο νέο όγδοο κεφάλαιο, που τέθηκε στο Οικογενειακό Δίκαιο του ΑΚ με το ν. 3089/2002 και φέρει τον τίτλο ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, η μεταφορά στο σώμα άλλης γυναίκας γονιμοποιημένων ωαρίων, ξένων προς την ίδια, και η κυοφορία από αυτήν επιτρέπεται με δικαστική άδεια που παρέχεται πριν από τη μεταφορά, εφόσον υπάρχει έγγραφη και χωρίς αντάλλαγμα συμφωνία των προσώπων που επιδιώκουν να αποκτήσουν τέκνο και της γυναίκας που θα κυοφορήσει, καθώς και του συζύγου της, αν αυτή είναι έγγαμη. Η γυναίκα που κυοφορεί και γεννά αποκαλείται «κυοφόρος» και η γυναίκα που επιθυμεί το παιδί και έδωσε το γενετικό της υλικό (ωάριο) «γενετική» μητέρα. Ο νόμος (άρθρο 3 παρ. 9 του ν. 3305/2005) απαγορεύει το ωάριο να προέρχεται από την «κυοφόρο», δηλαδή απαγορεύει ρητά την «πλήρη υποκατάσταση στη μητρότητα», ενώ (το ωάριο) μπορεί να προέρχεται από τρίτη γυναίκα (μερική υποκατάσταση στη μητρότητα-βλ.Αικ. Φουντεδάκη «Ανθρώπινη Αναπαραγωγή και Αστική Ιατρική Ευθύνη», εκδ. 2007, σελ. 179).

Σύμφωνα με το άρθρο 1464 παρ. 1 ΑΚ «σε περίπτωση τεχνητής γονιμοποίησης, αν η κυοφορία έγινε από άλλη γυναίκα, υπό τους όρους του άρθρου 1458 ΑΚ, μητέρα του τέκνου τεκμαίρεται η γυναίκα στην οποία δόθηκε η σχετική άδεια». Σύμφωνα με το άρθρο αυτό και τις διακρίσεις που έκανε ο νομοθέτης με το νόμο 3089/2002 το τεκμήριο της μητρότητας στη γυναίκα που θέλησε το παιδί παραμένει να λειτουργεί, είτε τα ωάρια ανήκουν στην ίδια τη γυναίκα που επιθυμεί το παιδί είτε σε μία τρίτη γυναίκα και μόνο αν τα ωάρια ανήκουν στην κυοφόρο, παρέχεται η δυνατότητα ανατροπής του τεκμηρίου. Αν έχουν χρησιμοποιηθεί ωάρια τρίτης γυναίκας, διαφορετικής από την κυοφόρο και τη γυναίκα που επιθυμεί το παιδί, η τρίτη αυτή γυναίκα δε νομιμοποιείται στην άσκηση αγωγής προσβολής της μητρότητας (ΈφηΚουνουγέρη-Μανωλεδάκη «Τεχνητή Γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο», έκδ.2003, σελ. 75). Η δικαστική άδεια (κατ' άρθρο 1458 ΑΚ) παρέχεται ύστερα από αίτηση της γυναίκας που επιθυμεί να αποκτήσει τέκνο, εφόσον αποδεικνύεται ότι αυτή είναι ιατρικώς αδύνατο να κυοφορήσει και ότι η γυναίκα που προσφέρεται να κυοφορήσει είναι, ενόψει της κατάστασης της υγείας της, κατάλληλη για κυοφορία.

Με τη διάταξη αυτή, λαμβάνοντας ο νομοθέτης υπόψη του ότι, κατά το προϊσχύσαν δίκαιο, το παιδί που γεννιόταν ύστερα από δανεισμό μήτρας είχε ως μητέρα του κατά το νόμο την κυοφόρο γυναίκα που το γέννησε και όχι τη γυναίκα που πραγματικά επιθυμούσε να τεκνοποιήσει, έχοντας ως γνώμονα την αρχή της προστασίας του συμφέροντος του παιδιού (βλ. Εισηγητική Έκθεση του ν. 3089/2002 Κώδικας Νομικού Βήματος 2002 σελ. 2623), και επιδιώκοντας να συνδεθεί νομικά το παιδί με τη γυναίκα που πραγματικά το επιθυμεί, σύμφωνα και με την αρχή της οινωνικοσυναισθηματικής συγγένειας (βλ. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη Ε., «Τεχνητή γονιμοποίηση και οικογενειακό Δίκαιο», έκδ. 2003, σελ. 43), επέτρεψε καταρχήν την παρένθετη μητρότητα, υπό αυστηρές προϋποθέσεις, η συνδρομή των οποίων ελέγχεται από το αρμόδιο, κατά το άρθρο 121 ΕισΝΑΚ, δικαστήριο, ύστερα από αίτηση της γυναίκας που επιθυμεί το παιδί. Δηλαδή, η μεταφορά γονιμοποιημένων ωαρίων στο σώμα άλλης γυναίκας επιτρέπεται με δικαστική άδεια, που παρέχεται πριν από τη μεταφορά. Τούτο σημαίνει ότι με τη διάταξη αυτήν τάσσεται, εκτός από τις ουσιαστικές προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν για το επιτρεπτό της μεταφοράς των γονιμοποιημένων ωαρίων - και τις οποίες θα ελέγξει το δικαστήριο όταν καλείται να χορηγήσει τη σχετική άδεια - και μία προθεσμία να εκδοθεί η άδεια αυτή πριν από τη μεταφορά, που σημαίνει να κατατεθεί και η αντίστοιχη αίτηση για παροχή άδειας πριν από τη μεταφορά των γονιμοποιημένων ωαρίων.

Στην αντίθετη περίπτωση, κατά την οποία η κυοφορία γίνει από άλλη γυναίκα χωρίς να εκδοθεί η σχετική δικαστική απόφαση πριν από τη μεταφορά των γονιμοποιημένων ωαρίων, ισχύει ο κανόνας του άρθρου 1463 εδ. α ΑΚ, και μητέρα είναι η γυναίκα που γέννησε, δηλαδή η κυοφόρος, αφού η συνέπεια της παραβίασης των όρων του άρθρου 1458 ΑΚ συναρτάται με τη διάταξη του άρθρου 1464 ΑΚ, όπου ρυθμίζεται η συνέχεια της συγγένειας. Συγκεκριμένα, κατά το άρθρο 1464 ΑΚ, η συγγένεια με τη γυναίκα που επιθυμεί το παιδί ιδρύεται μόνον εφόσον έχουν τηρηθεί οι όροι του άρθρου 1458 ΑΚ, δηλαδή μόνον εφόσον έχει προηγηθεί της μεταφοράς των γονιμοποιημένων ωαρίων η έκδοση δικαστικής απόφασης που την επιτρέπει. Σύμφωνα λοιπόν με τα παραπάνω, από τη διάταξη του άρθρου 1458, σε συνδυασμό με το άρθρο 1464 παρ. 1 ΑΚ, τάσσεται προθεσμία έκπτωσης (αποσβεστική προθεσμία), με την έννοια του απώτατου χρονικού σημείου εντός του οποίου επιβάλλεται η τήρηση ορισμένης συμπεριφοράς, δηλαδή η κατάθεση αίτησης για την παροχή δικαστικής άδειας και η έκδοση της σχετικής απόφασης που επιτρέπει τη μεταφορά γονιμοποιημένων ωαρίων, η παράλειψη της οποίας επιφέρει έκπτωση από το δικαίωμα, αφού πλέον το παιδί που θα γεννηθεί τεκμαίρεται της κυοφόρου και όχι εκείνης που απώλεσε την προθεσμία και επιθυμούσε να το αποκτήσει (ΜΠρΘεσ 27035/2003 Αρμ. 2004.225). Στην τελευταία αυτή περίπτωση που το τέκνο τεκμαίρεται της κυοφόρου, το τεκμήριο μπορεί να ανατραπεί, σύμφωνα με το άρθρο 1464 εδ. β ΑΚ, με αγωγή προσβολής της μητρότητας που ασκείται μέσα σε προθεσμία έξι μηνών από τον τοκετό, είτε από τη μητέρα που θέλησε το παιδί είτε από την κυοφόρο (βλ. Εισηγητική Έκθεση του ν. 3089/2002 Κώδικας Νομικού Βήματος 2002 σελ. 2626 επ.).

Είναι προφανές ότι και η συγγένεια με τον πατέρα ιδρύεται στις περιπτώσεις αυτές ανάλογα. Αυτό ισχύει δεδομένου ότι το δικαίωμα το άνδρα να γίνει πατέρας απολαμβάνει της ίδιας προστασίας με εκείνο της γυναίκας να γίνει μητέρα (7- 3/2006 ΕΔΔΑ ΝοΒ 2006.1610). Αν δηλαδή το ζευγάρι που επιθυμεί το παιδί έχει λάβει την άδεια από το Δικαστήριο κατ' άρθρο 1458 ΑΚ, οπότε μητέρα του τέκνου τεκμαίρεται η γυναίκα στην οποία δόθηκε η σχετική δικαστική άδεια, πατέρας του τέκνου θα θεωρείται ο σύζυγος της τεκμαιρόμενης μητέρας. Τα άρθρα 1465-1471 ΑΚ θα εφαρμόζονται ως προς αυτόν και δεν θα έχουν εφαρμογή ως προς το σύζυγο της κυοφόρου γυναίκας που γέννησε. Αν όμως ανατραπεί το τεκμήριο, όπως στην περίπτωση που το έγγαμο ζευγάρι που επιθυμεί το παιδί δεν έλαβε τη σχετική δικαστική άδεια κατ' άρθρο 1458 ΑΚ, η πατρότητα του άνδρα που παραχώρησε το σπέρμα του μπορεί να ιδρυθεί με την αναγνώριση, αφού βέβαια πρώτα προσβληθεί η πατρότητα του συζύγου της κυοφόρου γυναίκας (βλ. Εισηγητική Έκθεση του ν. 3089/2002, Κώδικας Νομικού Βήματος 2002.2627 και Βιβλιοθήκη Κριτικής Επιθεώρησης «Ιατρική Υποβοήθηση στην Ανθρώπινη Αναπαραγωγή και Αστικό Δίκαιο», εκδ. 2002, σελ.139). Στην ανωτέρω δηλαδή περίπτωση που το ζευγάρι που επιθυμεί παιδί δεν έχει λάβει την κατ' άρθρο 1458 ΑΚ δικαστική άδεια, πατέρας του τέκνου θεωρείται ο σύζυγος της κυοφόρου γυναίκας, αφού τα άρθρα 1465-1471 ΑΚ εφαρμόζονται πλέον ως προς αυτόν.

Σχετικά άρθρα

Άρθρο 1458 Αστικού Κώδικα

Η μεταφορά στο σώμα άλλης γυναίκας γονιμοποιημένων ωαρίων, ξένων προς την ιδίαν, και η κυοφορία από αυτήν επιτρέπεται με δικαστική άδεια που παρέχεται πριν από τη μεταφορά, εφόσον υπάρχει έγγραφη και χωρίς αντάλλαγμα συμφωνία των προσώπων που επιδιώκουν να αποκτήσουν τέκνο και της γυναίκας που θα κυοφορήσει, καθώς και του συζύγου της, αν αυτή είναι έγγαμη. Η δικαστική άδεια παρέχεται ύστερα από αίτηση της γυναίκας που επιθυμεί να αποκτήσει τέκνο, εφόσον αποδεικνύεται ότι αυτή είναι ιατρικώς αδύνατο να κυοφορήσει και ότι η γυναίκα που προσφέρεται να κυοφορήσει είναι, εν όψει της κατάστασης της υγείας της, κατάλληλη για κυοφορία.

*** Τα νέα άρθρα 1455-1460 τέθηκαν στην θέση των ταυτάριθμων, καταργημένων με το άρθρο 17 Ν.1329/1983, δυνάμει του άρθρου πρώτου του Ν.3089/2002, ΦΕΚ Α 327/23.12.2002.

*** ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΗ: Με το άρθρο όγδοο του Ν.3089/2002,ΦΕΚ Α 327/23.12.2002 ορίζεται ότι:

"Τα άρθρα 1458 και 1464 εφαρμόζοvται μόνο στην περίπτωση που η αιτούσα και η κυοφόρος γυναίκα έχουν την Κατοικία τους στην Ελλάδα".

*** ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΗ:Με το άρθρο 121 Εισαγ.Νόμου Αστικού Κώδικα,όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο τέταρτο Ν.3089/2002,ΦΕΚ Α 327/23.12.2002,ορίζεται ότι:

"Στις περιπτώσεις των άρθρων 42, 46, 79, 105, 111, 1350 παράγραφος 2, 1352 εδ. β,1368, 1407, 1441, 1457, 1458, 1522, 1525, 1526, 1532, 1533, 1660 έως 1663, 1667 ,1865, 1866, 1868, 1908, 1913, 1917 παράγραφος 2, 1919, 1920, 1956, 1965,2021, 2024, 2027, 2028, 2031 του Αστικού Κώδικα, καθώς και σε κάθε δίκη που αφορά την υιοθεσία, την επιτροπεία, τη δικαστική συμπαράσταση ή την επιμέλεια ξένων υποθέσεων, εφαρμόζεται η διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας."

Άρθρο 1463 Αστικού Κώδικα

Η συγγένεια του προσώπου με τη μητέρα του και τους συγγενείς της συνάγεται από τη γέννηση. Η συγγένεια με τον πατέρα και τους συγγενείς του συνάγεται από το γάμο της μητέρας με τον πατέρα ή ιδρύεται με την αναγνώριση, εκούσια ή δικαστική".

*** Το άρθρο 1463 αντικαταστάθηκε ως άνω με την παρ.4 άρθρ.δεύτερου Ν.3089/2002,ΦΕΚ Α 327/23.12.2002.

Άρθρο 1464 Αστικού Κώδικα

Σε περίπτωση τεχνητής γονιμοποίησης, αν η κυοφορία έγινε από άλλη γυναίκα, υπό τους όρους του άρθρου 1458, μητέρα του τέκνου τεκμαίρεται η γυναίκα στην οποία δόθηκε η σχετική δικαστική άδεια. Το τεκμήριο αυτό ανατρέπεται, με αγωγή προσβολής της μητρότητας που ασκείται μέσα σε προθεσμία έξι μηνών από τον τοκετό, είτε από την τεκμαιρόμενη μητέρα, είτε από την κυοφόρο γυναίκα, εφόσον αποδειχθεί ότι το τέκνο κατάγεται βιολογικά από την τελευταία. Η προσβολή γίνεται από τη δικαιούμενη γυναίκα αυτοπροσώπως ή από ειδικό πληρεξούσιό της ή ύστερα από άδεια του δικαστηρίου, από τον νόμιμο αντιπρόσωπό της.

Με την αμετάκλητη δικαστική απόφαση που δέχεται την αγωγή το τέκνο έχει αναδρομικά από τη γέννησή του μητέρα τη γυναίκα που το κυοφόρησε.

*** Το άρθρο 1464 αντικαταστάθηκε ως άνω με την παρ.5 άρθρ.δεύτερου Ν.3089/2002,ΦΕΚ Α 327/23.12.2002.

*** ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΗ: Με το άρθρο όγδοο του Ν.3089/2002,ΦΕΚ Α 327/23.12.2002 ορίζεται ότι:

"Τα άρθρα 1458 και 1464 εφαρμόζοvται μόνο στην περίπτωση που η αιτούσα και η κυοφόρος γυναίκα έχουν την Κατοικία τους στην Ελλάδα".